重庆洋鑫建筑劳务有限责任公司
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关于建设工程中内部承包、劳务分包如何认定

  建设工程合同中,违法转包、分包、挂靠行为层出不穷,名义上往往冠以内部承包、专业劳务分包等形式,但是实质上却是违法转包、分包、挂靠等行为。严格意义上来说,建筑工程中的内部承包和专业劳务分包都是合法的。那么,怎么样才算是合法的内部承包和劳务分包呢?他们与违法转包、分包、挂靠有何区别呢?

  作为施工单位一种重要的组织施工方式,内部承包是指企业将承包下来的工程通过企业内部的分支机构或者项目经理组织工程施工,企业严格控制工程质量,对外承担责任的行为。施工单位为了提高企业效益,通过内部承包的方式将工程交由内部分支机构或者项目经理组织施工,对工程质量严格把关,待分支机构或者项目经理完成工程后给以一定的奖励。

  内部承包一般具备什么特征呢?第一,企业与内部分支机构是否具有产权关系或者从属关系,与项目经理是否具有劳动关系,经过严格的人事任免制度产生。有的承包单位随便出一个书面证明,认定转包、分包、挂靠人员为项目负责人,这样是不行的。第二,企业与分支机构或者项目经理必须统一核算,不能变相搞自负盈亏,分支机构或者项目经理不能以个人名义对外承担责任。对外必须以施工单位的名义履行合同,承担责任。不少施工单位在《内部承包合同》中约定由内部承包人对外独立承担责任,自负盈亏,这样也属于典型的转包、分包、挂靠行为。第三,企业必须严格把控工程质量,在施工时必须派遣与发包单位签订的《施工合同》中约定的技术人员,并与之具备劳动关系或者严格的人事用免关系。不得不顾工程质量,只收取挂靠费或者管理费。如果不同时具备上述三种特征,虽然承包企业与施工人签订《内部承包合同》,实质上还是属于违法转包、分包、挂靠行为。

  说完了内部承包,那么何谓劳务分包呢?是指施工总承包将其承包工程中的劳务分包作业分包给具备专业劳务分包资质的企业施工的行为。劳务分包在我国建筑法律制度中是合法的,即便发包单位与承包单位《施工合同》中约定禁止分包,劳务分包也是允许的。

  劳务分包又具备什么特征呢?第一,具备专业的分包资质。具体包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、手脚架、模板、焊接、水暖、钣金、架线作业等十三种。劳务分包企业只能在自己的资质范围内分包工程。不得再将劳务分包作业再行分包或者转包,也不得将企业资质挂靠他人使用。第二,劳务分包作业原则上只能包工,不能包料,或者包工包料。如果《劳务分包合同》约定提供大型机械设备、主要材料、周转性材料将会被认定为违法转包、分包、或者挂靠。只能承担少量的小型机具设备或者少量辅助材料。第三,劳务分包的工程量一般不能超过工程总量的30%,超出将可能被认为包工包料,违法分包。

  经过上面对内部承包、劳务分包的分析,我们可以依据上面的分析内容、特征,准确判断出承包单位与分包单位之间到底是何种关系。是合法的内部承包、劳务分包,还是非法的转包、分包、挂靠行为。合法与否,对建筑工程纠纷的处理结果是非常大的。